פסק-דין בתיק פר"ק 28130-02-13

א.         רקע עובדתי ומהות הבקשה:

            מונחת לפני בקשתה של המבקשת לאישור ביצוע חלוקה. (להלן : "הבקשה")

המבקשת הינה חברה פרטית מוגבלת במניות העוסקת בפיתוח תוכנות ייחודיות למשתמשים השונים בתעשיות המוצרים הנתפרים.

המבקשת עובדת ממרכזה שבישראל, וכן באמצעות חברות בנות הפועלות בארצות הברית ובהודו.

המבקשת הינה חברה איתנה, יציבה ורווחית מבחינה פיננסית, הפועלת בשוק בהצלחה מזה שנים, ומציגה שיעורי צמיחה שנתיים בצורה עקבית.

המבקשת מעוניינת לבצע רכישה עצמית של מניותיה אשר בגדרה היא תרכוש חלק ממניותיה הנמצאות בבעלות של בעל השליטה בה, מר רן מכנטינגר (להלן: "מכטינגר"), בתמורה לתשלום סך של כ- 1,350,000 דולר ארה"ב (כ- 5 מיליון ש"ח) (להלן: "החלוקה").

בהעדר רווחים ראויים לחלוקה בהיקף הנדרש לצורך ביצוע החלוקה המבוקשת, החליטה המבקשת לפנות לבית המשפט הנכבד בבקשה לקבל את אישורו להפחתת ההון הנדרשת.

לטענת המבקשת, הגם שמבחינת חשבונאית אין היא עומדת בדרישת "מבחן הרווח" המוגדר בסעיף 302 בחוק החברות, הרי שמבחינה כלכלית מהותית המבקשת הינה בעלת איתנות פיננסית יציבה, וביכולתה לקיים התחייבויותיה הקיימות והעתידיות.

טענתה זו של המבקשת לפיה הינה מקיימת את מבחן "יכולת הפירעון" הקבוע בסעיף 303 בחוק החברות, וכי ביצוע החלוקה המבוקשת לא יפגע ביכולתה לפרוע את חובותיה והתחייבויותיה בהגיע המועדים הנדרשים לפירעונם ולקיומם- נתמכת בחוות דעת כלכלית מפורטת שנערכה על ידי חברת "גיזה זינגר אבן בע"מ" אשר צורפה כנספח ב' לבקשה (להלן: "חוות הדעת הכלכלית").

לטענת המבקשת יש לה שני נושים מהותיים בלבד. האחד- מכטינגר עצמו, והשני- בנק מזרחי טפחות בע"מ, ולדבריה - שני נושים אלה נתנו הסכמתם לחלוקה המבוקשת.

באשר למכטינגר- על פי המופיע במאזן המבקשת שצורף כנספח א' של הבקשה, חובה של המחייבת למכטינגר מסתכם בסך של 4,192 אלפי ש"ח. כחלק מעסקת החלוקה סוכם בין המבקשת למכטינגר כי החוב כלפיו במאזן המבקשת יקטן בכ- 617 אלף דולר ארה"ב (2.3 מיליון ש"ח) ויהפוך לשטר הון. באופן כזה, מוקטנת הפחתת ההון הנדרשת לצורך ביצוע החלוקה באותו סכום.

באשר לבנק מזרחי -  במהלך חודש נובמבר 2012, התקשרה עמו המבקשת בהסכם הלוואה על פיו הועמדה  למבקשת הלוואה במט"ח בסכום של 1,750,000 דולר ארה"ב (כ-6.5 מיליון ש"ח), וכן הועמדה לרשותה של המבקשת מסגרת אשראי לזמן קצר על סך של עד 750,000 דולר ארה"ב הניתנת לניצול עד ליום 15.7.13.

ראוי לציין כי מלבד מכטינגר, המחזיק בכ- 81% ממניות המבקשת (וכ- 60% על בסיס דילול מלא בהתייחס למימושן של אופציות שניתנו לעובדים ונושאי משרה אצל המבקשת), מחזיקים במניות המבקשת עוד מספר בעלי מניות כמפורט בדו"ח רשם החברות שצורף כנספח ג/1 לבקשה. 

לטענת המבקשת מכטינגר הינו הנהנה העיקרי מביצוע החלוקה. לפיכך, בכוונת המבקשת לרכוש 184,633 מניות של המבקשת המוחזקות בידי מכטינגר, כך שלאחר השלמת הרכישה שיעור אחזקותיו של מכטינגר במניות המבקשת ירד לכדי 32%. בתמורה לרכישת מניות אלה תשלם המבקשת למכטינגר סך של 1,350,000 דולר ארה"ב שערכם בש"ח  ייקבע על פי השער היציג ביום ביצוע הרכישה, דהיינו - כ - 5 מיליון ש"ח. בנוסף לכך, כתוצאה מרכישת מניותיו הנ"ל של מכטינגר על ידי המבקשת אף יגדל באופן יחסי שיעור אחזקותיהם של יתר בעלי המניות המחזיקים במניות המבקשת בשיעור של פי 1.79. לטענת המבקשת מהלך זה יביא להידוק הקשר שבינה לבין עובדיה, ואף יגרום לכך שצוות  מקצועי ומיומן יתרום ממומחיותו ומניסיונו לשגשוג עסקי החברה ולשיפור מתמיד ברווחיותה.

אסיפת בעלי המניות של המבקשת וכן דירקטוריון המבקשת החליטו על ביצוע החלוקה במתכונת שתוארה לעיל , וכמפורט בהעתקים מהחלטות אלה אשר צורפו כנספח ה' לבקשה. בעקבות זאת הוגשה הבקשה דנן לפיה מתבקש ביהמ"ש לאשר את החלוקה ואת ההפחתה בהון המבקשת.

ב.         דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בבקשת המבקשת ובכל נספחיה, בתגובתו של כונס הנכסים הרשמי, וכן בתגובותיהם של  רשות המיסים ורשם החברות אשר הוגשה באמצעות פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי) הגעתי לכלל דעה כי ניתן להיעתר לבקשה.

בפסיקת בתי המשפט נקבע כי "מבחן יכולת הפירעון" הינו מבחן כלכלי רחב המשתרע מעבר למבחנים מאזניים וכולל אף "מבחן נזילות" המחייב גם בחינה של תזרים המזומנים של החברה על מנת להסיר חשש שמא חברה המבקשת להפחית את הונה ולבצע באישור ביהמ"ש חלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח" -  תהפוך לחדלת פירעון. הפסיקה מציינת כי מבחן יכולת הפירעון בהיותו מבחן הצופה פני עתיד איננו מבחן דטרמניסטי,  ואין הוא דורש וודאות מוחלטת כי החלוקה המבוקשת לא תגרום לסיכול התחייבות כלשהי של החברה.  מבחן זה הינו מבחן הסתברותי הבוחן את קיומו (או העדרו) של חשש סביר לאי קיום התחייבויותיה של חברה כתוצאה מביצוע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח הקבוע בחוק החברות. ראו לעניין זה פר"ק מרכז 29889-03-10 איטונג תעשיות בע"מ נ' משרד המשפטים ואח' (פורסם בנבו ביום 29.6.10, סעיף 40(ב) בפסק הדין) (להלן: "פסק דין איטונג")

כן נקבע בפסיקה כי מן הראוי שביהמ"ש יתבסס על מדדים כלכליים ועיסקיים לעניין מצב החברה תוך שהוא מביא בחשבון גם את האינטרס של נושיה. ראו לעניין זה פסק דין איטונג וכן ת"א מרכז 10446-03-09 ואלור מערכות ממוחשבות בע"מ נ' רשם החברות (פורסם בנבו ביום 12.5.09, סעיף 4 בפסק הדין) וכן ת"א מרכז 3488-06-08 מעיינות עדן בע"מ נ' רשם החברות (פורסם בנבו ביום 24.7.08).